Dr. Selami Er yazdı: AYM’nin son iki kararı KHK’lılar için umut olabilir mi?

Aslında bu yazıyı AYM’nin MGK’nın ulusal güvenliğe aykırı yapı ve oluşumlara üyeliğe karar veremeyeceği gerekçesi ile 7086 sayılı Kanunla ilgili verdiği iptal kararının gerekçesini yayınladıktan sonra yazmayı planlamıştım. Ancak basında çıkan haberlere göre 28.06.2021 tarihinde verilen bu kararın gerekçesi henüz mahkemenin sitesinde yer almıyor. Bu arada KHK’lılar hakkında hukuksuz işlem yapanların hukuki ve mali sorumluluklarını kaldıran 6755 sayılı Kanunun hükmünü iptal etmesi ve ardından AİHM’nin İpek Holding başvurusunu kabul edilemez bulan kararı, kamuoyunda ciddi tartışmalara neden oldu.

Mahkeme kararlarının tartışılması elbette istenir ve olumlu karşılanmalıdır. Ancak KHK’lılar özelinde AİHM ve AYM üzerinden yapılan tartışmalarının argümanlarına ve zeminine baktığımızda bu konulardaki yorumlarda ifrat ile tefrit arasında gidip gelen savrulmalar olduğunu görüyoruz. Kimileri AİHM’ni KHK’lılar aleyhine Türk Hükumeti/Devleti ile işbirliği yaptığını söylerken, kimileri AYM ve AİHM’in de derde deva olmayacakları ve başvuru yapmanın, hatta hukuken hak aramanın yersiz olduğunu ifade etmekte, yeni bir akım olarak da AYM’nin verdiği son iki karar ile KHK’lıların tüm sorunlarının çözüleceği iddia edilmektedir.

AYM’NİN SON İKİ KARARI İLE KHK’LILARIN TÜM SORUNLARI ÇÖZLÜLÜR MÜ? 

Her şeyden önce sağduyulu ve makul bir zeminde değerlendirme yapmak gerekiyor. Tabii ki kötü karar verdiğinde mahkemeler eleştirilmelidir. Ancak ne AİHM verdiği kötü bir karar nedeni ile on yıllardır biriktirdiği itibarını bir anda kaybeder ve bu içtihat birikimi görmezden gelinebilir ve ne de olumlu, ancak sonuç doğurması şüpheli bir iki karar verdiği için AYM, darbe girişiminden sonra iyice belirginleşen, temel hak ve özgürlüklerden uzaklaşan iktidar yanlısı tutumu ve KHK’lılar için hak aramanın önündeki engel olma sorumluluğundan kurtulabilir.

Ne demek istediğimizi kararları inceleyerek genişletelim:

AYM’nin iptal ettiği ve başka bir KHK ile 6755 sayılı Kanun’un 37. Maddesine eklenen 3 numaralı fıkrada:

“Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve bu nedenle kamu görevinden çıkarılmış olan kişilerden, adli veya idari soruşturma veya kovuşturması devam edenlerin sosyal güvenlik haklarına ilişkin başvuruları hakkında 31/10/2019 tarihine kadar karar alan, bu kararları yerine getiren veya işlem yapmayan kamu görevlilerinin bu karar ve fiilleri nedeniyle hukuki, idari, mali ve cezai sorumluluğu doğmaz.” denmektedir.

KARAR SADECE MEMURLARIN KEYFİ TUTUMLARIYLA İLGİLİ SONUÇ DOĞURACAK     

Bu şu anlama geliyor: KHK’lılar sadece işlerinden haksız şekilde çıkarılarak ve hapsedilerek mağdur edilmediler, toplum nezdinde iktidar eli ile şeytanlaştırıldı ve bir kısım kamu çalışanları görevlileri gereği yapmaları gerek işlemleri KHK’lılar söz konusu olduğunda tamamen keyfi biçimde yapmadı veya yanlış işlem tesis ettiler. İşten çıkarılma ve hapsedilme yanlış olsa da bir KHK hükmüne veya bir mahkeme kararına dayanıyor, ancak burada söz konusu edilen hususlar ise tamamen memurun keyfi tutumu nedeni ile doğan mağduriyetlerdir. Örneğin normalde dilekçe sonrasında bir-iki ay içinde yapılan emekli aylığı bağlama işlemi emekliliği gelen bir KHK’lı söz konusu olduğunda kasten aylarca uzatılabiliyor ve kişiler mağdur edilebiliyordu.

İşte söz konusu düzenleme kasten görevini aksatan veya kötüye kullanan bu kamu personelinin 31.10.2019 tarihine kadar gerçekleşen fiilleri nedeni ile doğacak cezai, idari, hukuki ve mali tüm sorumluluklardan azade ediyordu. AYM bu hükümde geçen “Milli Güvenlik Kurulunca” ve hukuki, mali” kelimelerini iptal etti.

Kararın gerekçesi ise iptal kararı AY 118 ve 129. Maddelerine dayanıyor. Anayasa Mahkemesi, AY 118’e göre MGK’nın sadece bir danışma kurulu olduğunu, tavsiye niteliğinde karar alabileceğini ve icrai yetkisi olmadığını, dolayısı ile kimin devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar veremeyeceğini belirtiyor. Ayrıca AYM, AY 129. Md gereği memurların işledikleri kusurlardan doğan tazminat davaları, kendilerine rücu edilmek kaydıyla ancak idare aleyhine açılabilir. Dolayısı ile hukuki ve mali sorumluluğu ortadan kaldırmak Anayasanın bu hükmüne açıkça aykırıdır.

AYM KARARI KHK’LILARIN LEHİNE GÖRÜNÜYOR AMA LEHE SONUÇ DOĞURMAYACAK

Karara konu düzenlemenin bahsedilen Anayasa hükümlerine aykırı olduğunda bir tereddüt yok. Ancak bu karar doğrudan KHK’lılar ile ilgili değil, daha önce kendilerini mağdur eden SGK çalışanları ile ilgili. İkinci olarak bahse konu düzenleme hukuki sorumsuzluk için 31.10.2019  tarihine kadar bir süre öngörmüş ve bu  süre zaten dolmuş. Dolayısı ile bundan sonra zaten bu hükümden faydalanmak SGK personeli için mümkün değildir. Üçüncü olarak AYM kararları geriye yürümediğinden bu iptal kararının yeni bir durum doğurması da mümkün değil. Son olarak iptal kararı Anayasanın devletin organlarını düzenleyen üçüncü kısmındaki hükümleri gerekçe gösterilerek veriliyor. Eğer ikinci kısımdaki haklardan birine aykırı olduğu gerekçesi ile iptal edilse idi, iptal edilen hüküm nedeni ile mağdur olan bir KHK’lılar bunu dava konusu yapabilir ve daha sonra bireysel başvuru yolu ile AYM’ye başvurabilirdi. Zira bahse konu düzenleme kişilerin haklarını aramaya engel olmakta ve mahkemeye erişim hakkını ihlal etmektedir. Ancak bir hakla ilişkilendirilmediği için bu yol da şimdilik işlevsel görünmüyor.

Sonuç olarak bahse konu karar, KHK’lıların lehine görünmekle beraber bugünkü mevcut hukuk sisteminde lehe bir sonuç doğurmayacak şekilde kurgulanmıştır. Bununla birlikte bu şekilde mağdur olan kimselerin iç hukuku tükettikten sonra uluslararası hukukta haklarını aramalarını tavsiye ederiz.

Diğer bir AYM kararı ise basına yansıyan ve kamu çalışanlarını mesleklerinden çıkaran bir KHK ile ilgili ve kesinlikle ilk karardan çok daha önemli bir karar. Söz konusu kararın 7086 sayılı Kanunda (bir KHK’yı yasalaştıran Kanun) geçen aşağıdaki cümledeki ‘üyeliği ve mensubiyeti’  ibarelerini iptal ettiği basına yansıdı.

BİR MAHKEME ÖNCÜLÜĞÜNDE ÜLKENİN AYAĞA KALKTIĞI NEREDE GÖRÜLMÜŞ  

“Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır. Bu kişilere ayrıca herhangi bir tebligat yapılmaz. Haklarında ayrıca özel kanun hükümlerine göre işlem tesis edilir.”

Gerekçe henüz yok, ancak basına yansıdığı kadarı ile ‘kimin terör örgütü üyesi olduğuna olağan dönemlerde yargı karar verebilir, MGK’nın böyle bir yetkisi yok’ argümanına dayandığı ifade ediliyor. Karar sonrasında kamuoyunda her konunun uzmanı (!) meşhur hocaların da dahil olduğu tartışmalar yaşandı ve bu karar sayesinde tüm KHK’lılar hakkında verilen mahkeme kararlarının yeniden yargılama konusu olabileceği ve yargılamaların beraat ile sonuçlanacağı ifade edildi. Hatta AYM öncülüğünde Türkiye’nin yıkıldığı yerden yeniden ayağa kalkacağı beklentisine girenler bile oldu. Bir mahkeme öncülüğünde bir ülkenin ayağa kalktığı tarihte ne zaman görülmüş, sosyolojik olarak mümkün mü? Veya mahkemelerin böyle bir misyonu var mıdır? Soruları bir yana, kararın kendisi gerçekten ümit vaat ediyor mu konusunu inceleyelim.

AYM İLTİSAK VE İRTİBAT SUÇLAMASIYLA İHRACI DA UYGUN BULDU

Öncelikle ceza hukuku anlamında kimin terör örgütü üyesi olduğunu elbette MGK değil, mahkemeler karar verir. Bunu AYM’nin söylemesine ihtiyaç yoktur. Zaten ceza hukuku anlamında yargılamalar yapılmakta ve KHK’lılar ayrıca mahkum da edilmektedirler. İkinci olarak AYM iptal kararları geriye yürümediğinden idare hukuku anlamında bu karar doğrudan sonuç doğurmayacaktır. Üçüncü olarak kararda olağan dönemlerde MGK’nın bunu belirlemesi AY’ya aykırı bulunmuştur, yani olağan üstü dönemlerde AYM bunu AY’ya uygun bulmuştur. Bahse konu KHK’lar da olağanüstü dönemde çıkarılmış olduklarından AYM’ye göre AY’ya aykırı bir durum da yoktur!

Bu karar malum KHK’lar çıkarıldıktan hemen sonra ve KHK’lılar hakkında henüz bir mahkeme kararı olmayan bir dönemde verilmiş olsa idi bir anlamı olabilirdi. Ancak bu gün KHK’lılar hakkında verilmiş yargı kararları da bulunuyor ve itiraz edilmesi halinde ‘siz zaten KHK ile terörist ilan edilmediniz, hakkınızda yargı karar var’ denecektir. Yargılanmayan veya beraat edenler için ise KHK ile ihraç edilmeniz için örgüt üyesi olmanız gerekmiyor, iltisaklı/irtibatlı olmanız da yeterli denecektir. Zira bu kelimeler AYM tarafından iptal edilmemiş ve AY’ya uygun bulunmuştur. Meslekten ihraç listeleri barındıran KHK’larda kişiselleştirme yapılmadığından, kimin üye, kimin iltisaklı, kimin irtibatlı olduğu izah edilmeden toplu ihraçlar yapılmıştır ve bunlara karşı açılan idari davalarda da Danıştay ve AYM ihraç için iltisaklı/irtibatlı olmayı yeterli görmektedir.

AYM, KHK’LILARIN LEHİNE SONUÇ DOĞURMASINI İSTESEYDİ CHP’NİN BAŞVURUSUNDA İPTAL KARARI VERİRDİ 

Bu iptal kararı yine sonuç almayı engeller şekilde kurgulanmıştır. Esasen AYM bu KHK’yı gerçekten iptal etmeyi ve mağdur olan KHK’lılar lehine sonuç doğurmasını istese idi, bunu pekala daha farklı bir karar ile temin edebilirdi. Dahası bu KHK’nın şekil yönünden AY’ya aykırı olduğu iddiası ile CHP tarafında AYM’ye başvurulmuş ve 2018 yılında AYM bu başvuruyu reddetmişti. AYM yaşanan hak ihlallerine engel olmak istese idi, o aşamada bir iptal kararı ile bunu sağlayabilirdi.

CHP’nin 2018 yılındaki başvurusunda ‘OHAL KHK’sı ile olağanüstü hâl ile ilgisi olmayan, olağanüstü hâlin gerekli kılmadığı konularda, olağanüstü hâlin kapsamını ve süresini aşan düzenlemelerin öngörüldüğü, yürürlükteki kanunlarda genel ve sürekli nitelikte değişikliklerin yapıldığı, olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması veya durdurulması hâllerinin kanunla düzenlenmesi gerektiği hâlde OHAL KHK’sı ile hükme bağlandığı, …ve yasama yetkisinin gasp edildiği.. ekli listelerde yer alan bireylerin terör örgütü üyeliği sebebiyle kurumlarından ilişiklerinin kesilmesinin ve tüzel kişilerin kapatılmasının hükme bağlanmasının yargısal yetkinin yasama organı tarafından kullanılması sonucunu doğurduğu, hangi oluşumların terör örgütü olarak nitelendirileceği konusunda Milli Güvenlik Kuruluna yetki tanınmasıyla da yargı yetkisinin kullanımının yürütme organına devredildiği..’ AYM’nin 90’lı yıllarda OHAL KHK’ları hakkında verdiği kararlara dayanılarak ifade edilmiş ve bu Yasa hükümlerinin yok hükmünde olduğu ve şekil bakımından AY’ya aykırı olduğunun tespiti istenmişti.

Ancak AYM, sayılan ifadelerin tamamının doğru ve 1990 yıllardaki içtihadı ile de uyumlu olmasına rağmen bu başvuruyu oy birliği ile reddetmişti.

BAŞARISIZ FUTFOLCULARIN TRİBÜNE OYNAMASI GİBİ SONUÇ DOĞURMAYACAK ‘ARTİSTİK HAREKETLER’  

Bugünkü iptal kararları ile AYM, başarısız futbolcuların tribüne oynaması gibi görüntüsü hoş, ancak sonuç doğurmayan ve maçın sonucunu değiştirmeyen artistik hareketler yapmaktadır. Benzer artistik ifadeleri zaman zaman siyasilerden de duymaktayız. Örneğin beraat eden KHK’lıların mesleğe iadesi sözü verilmektedir. Ancak beraat edenler bütün KHK’lılar içinde az bir sayı oluşturmaktadır. Oysa mevcut Türk yargısının bağımsızlığını ve tarafsızlığını çoktan kaybettiğini siyasiler de bilmektedir. Mesela beraat etmeyen KHK’lılardan kaçının somut bir suçu tespit edilebilmiştir? Nerede ise tamamı, Bankasya’ya para yatırmak, dernek üyesi olmak, Bylock kullanmak gibi suçlamalar ile mahkum edilmişlerdir. Bunların hiçbirinin suç olmadığını hepimiz bildiğimiz gibi AİHM ve BM kararları açıkça ilan etmektedir. Dolayısı ile KHK’lıların sorunları çözülmek isteniyor ise bunlardan daha fazlası söylenmeli ve yapılmalıdır.

SİYASİLER ‘AMA HAKKINDA YARGI KARARI VAR’ DİYECEK VE KÖŞEYE ÇEKİLECEKLER

Gerek AYM’nin ve gerekse siyesilerin yukarıda geçen sözlerinde adeta topu taca atan bir hal de görünmektedir. Yani AYM doğrudan etki doğuracak bir karar almak yerine, lehe bir sonuç doğurmayacak bir iptal kararı ile kendisine yöneltilecek eleştirilere, ‘biz bu KHK’ların AY’ya aykırılığını tespit etmiştik’ diyebileceği şekilde, ancak mevcut problemleri de çözmeyen ve hak ihlallerini gidermeyen bir yöntem benimsemektedir. Mevcut Türk yargısının KHK’lılar yönünden adalete uygun karar vermediğini zaman zaman kendileri ifade ettikleri halde siyasiler de, doğrudan sorumluluk almak yerine topu yargıya atmaktadır. İleride bir gün sorumluluğu olan herkesin ‘ama haklarında yargı kararı vardı’ diyerek bir köşeye çekilmeleri ve iktidarın maşası haline gelmiş hakim ve savcıları işaret etmeleri kimseyi şaşırtmayacaktır. Bu durumda ihale bu gün kendini kahraman zanneden iktidar yanlısı hakim ve savcılara kalacaktır.

Sonuç olarak üzerinde fırtınalar koparılan bu kararlar maalesef mağdurların beklentisini karşılayacak mahiyetten uzaktır.

AİHM’İN İPEK HOLDİNG KARARI KÖTÜ BİR KARARDIR AMA BİR ‘KABUL EDİLEMEZLİK’ KARARIDIR

İpek Holding hakkındaki AİHM kabul edilemezlik kararına gelecek olursak, evet bu karar oldukça kötü bir karar. Haklarında terör soruşturması olmasını mevcut müdahale için yeterli görmektedir. Oysa bu soruşturmalar somut delillere değil, iktidarın muhalif kesimleri bastırmaya yönelik soyut suçlamalarına dayanmaktadır. Kayyım atanalı yıllar olmuş ve siyasi iktidar haramiler gibi birçok Holdingin mallarını gasp etmiştir. Ayrıca bünyesinde bir basın yayın organını barındıran bu holdinge kayyım atanması açıkça özgür basını susturmaya yöneliktir ve 10. madde (ifade hürriyeti) ihlalidir. Bununla birlikte bu karar bir kabul edilemezlik kararıdır. Zira bu konudaki yargılamalar devam etmektedir. Bu konuda tekrar başvurmak mümkün olduğu gibi yargılamalar sonuçlandığında ihlal edilen tüm haklar yönünden bir dairede esastan yargılama yapılacaktır. Konu daha çok mülkiyet hakkı ile ilgili olup her aşamada tazminat ile ihlal edilen hakkın giderimi mümkündür.

BÜTÜN KHK’LAR BİR GÜN TEK BİR KHK İLE KALDIRILABİLİR

Son tahlilde şunu tekrar ifade etmek gerekiyor, AYM’nin son KHK iptal kararları KHK’lılar için bir ümit olmaktan maalesef uzak görünüyor. Ancak hukuk içinde bir çözüm için mevcut yargı yollarını tüketmekten ve daha sonra uluslar arası mekanizmalara başvurmaktan da başka bir yol görünmemektedir. Ta ki bu mağduriyetler bir gün siyasilerin ve halkın gerçekten gündemi halini alana dek. İşte o gün bir günde çıkarılan bu KHK’ları bir günde kaldırmak mümkün olabilir.