‘AİHM’e giden tüm cemaat davaları hak ihlali kararı ile sonuçlanacak’

AİHM’nin Atilla Taş kararını yorumlarken bu kararın Gülen cemaatine yönelik davalar için bir dönüm noktası olabileceğini belirtmiştim. Kararda mahkeme, 2015 yılında Bugün Gazetesine kayyım atamasını protesto eden bir gösteriye katıldığı için Atilla Taş’ın darbe girişiminden sonra tutuklanması nedeni ile özgürlük ve güvenlik hakkı ile ifade özgürlüğü haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştı. Mahkeme bu kararında Taş’ın gösteriye katıldığı tarihte Türk yargısı tarafından verilmiş bir örgüt kararı olmadığına vurgu yapmıştı.

17-25 ARALIK, MGK KARARI… İLAN EDİLEN MİLATLARIN HİÇBİR GEÇERLİLİĞİ YOK

AİHM 7 Aralık 2021’de verdiği Yasin Özdemir kararı ile Atilla Taş kararında dolaylı olarak söylediğini daha net olarak ifade etmekte ve hükumetin ve kontrolündeki yargının, hiçbir hukuki temeli olmadan belirledikleri/kabul ettikleri milatları (17/25 Aralık, MGK kararlarının tarihi vs) geçersiz hale getirmektedir. Aynı ilkeler benzer davalara uygulandığında bu davaların tamamına yakının da benzer şekilde sonuçlanacağını söyleyebiliriz.

Başvuruya konu olaylar şöyle gerçekleşiyor:

Özel bir kurumda öğretmen olan Özdemir, 10 Nisan 2015 tarihinde bir gazetede yayınlanan bir haber/yazı üzerine sosyal medyada (Facebook) “Hâkim kararı veya benzeri bir şey olmadan onlara (terör örgütü) diyorsunuz. Başsavcının delili çok açık olsa da yolsuzluk diyemezsiniz [17-25 Aralık 2013 olaylarına atıfta bulunarak]. Orada adalet nerede… Bu hayatta olmasa da öbür dünyada hesap vermek zorunda kalacaklar” şekilde bir paylaşımda bulunmuş.

Özdemir’in çalışma ruhsatı kendisi gibi on binlerce öğretmen ile beraber darbe girişiminden sonra iptal edilmiş ve yukarıdaki sosyal medya paylaşımı gerekçe gösterilerek evvela örgüt üyesi olma şüphesi ile gözaltına alınmış ve sonra da örgüt propagandası yapmaktan tutuklanmış; ancak dava sonucunda 30 Kasım 2016 tarihinde, suç ve suçluyu övme suçundan 7 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmıştır.

AYM, İKTİDARIN KIRMIZI KODLADIĞI KİŞİLERE KENDİ İÇTİHATLARINI BİLE UYGULAMIYOR

Aslında bir ihlal kararı için oldukça net olan bu hikaye, Anayasa Mahkemesi tarafından görmezden gelinmiş  ve başvuru yolları tüketilmediği gerekçesi ile başvuru kabul edilemez bulunmuştur. Hakkında verilen hüküm kesinleşmiş olan bir kişinin başvurusunu, “kanun yolları tüketilmemiştir” gerekçesiyle reddeden AYM’nin bu tavrı, bu tür dosyalar bakımından etkili bir iç hukuk yolu olmadığını gösterse de bu durum çeşitli nedenlerle şimdilik AİHM tarafından irdelenmemekte ve maalesef halihazırda AYM tüketilmesi gereken bir iç hukuk yolu olarak kabul edilmektedir.

Halbuki, son yıllarda Türkiye’de siyasi olarak açılan terör örgütü davaları nedeni ile yaşanan hak ihlalleri yönünden AİHM ve AYM kararları giderek birbirinden uzaklaşıyor. AYM, sadece AİHM içtihatlarını değil, kendi içtihatlarını da iktidarın kırmızıya kodladığı kişi ve gruplar için uygulamıyor/uygulayamıyor. Elindeki başvurularda hukuki zorunluluk olarak, bir karar vermesi gerektiği için de ortaya AYM için yüz karası sayılacak komik, anlaşılmaz, muhatabı aptal yerine koyan bu türden kabuledilemezlik kararları çıkıyor.

Bu başvuruda AİHM, ihlal kararını iki temel üzerine oturtuyor. Mahkeme, öncelikle başvurucunun sosyal medyada yer alan paylaşımı yaptığı tarihte Gülen cemaati veya mensuplarına ilişkin kesinleşmiş hiçbir mahkumiyet hükmü bulunmadığının altını çiziyor. Bu yorum ile AİHM, Atilla Taş kararındaki dolaylı kabulünü daha açık hale getiriyor.

TCK ÖNGÖRÜLEMEZ BİR ŞEKİLDE KEYFİLİKLE YORUMLANDI 

Bununla bağlantılı olarak AİHM, Demirtaş, Altan ve diğer kararlara atıfla başvurucunun sosyal medyadaki paylaşımının şiddete başvurmayı önermediğini ve isyan çağrısı yapmadığını belirterek bu ifadeleri ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirmiştir. Dolayısıyla da Mahkeme, söz konusu ifadelerin, kullanıldığı tarihten yaklaşık 15 ay sonra gerçekleşen bir darbe teşebbüsünü gerekçe gösterilerek başvurucu aleyhine Türk Ceza Kanununun 215. Maddesi (suç ve suçluyu övme) kapsamında suç delili olarak kabul edilmesinin başvurucu için öngörülemez olduğunu tespit ediyor.

Bir diğer ifade ile başvurucunun 2015 yılında ifade özgürlüğü kapsamında bir sosyal medya paylaşımı nedeni ile 2016 yılında darbe girişimi sonrasında tutuklanarak ceza almasının mevcut kanuni durum muvacehesinde öngörülemeyeceği, bu nedenle mahkemelerce TCK md 215’in öngörülemez bir keyfilikle yorumlandığını belirterek ifade özgülüğüne yapılan müdahalenin kanuni olmadığına karar vermiştir.

HEM YARGI KARARI YOK HEM DE İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ KAPSAMINDA 

Dolayısı ile hem başvurucunun sosyal medya paylaşımı yaptığı dönemde kesinleşmiş bir örgüt kararı olmadığından ve hem de ifade özgürlüğü kapsamında bir paylaşım suç sayılamayacağından suçun hem maddi ve hem de manevi unsurunun oluşmadığı sonucuna varılıyor. Hukukçu olmayanların da anlayacağı bir dille AİHM, bu davada ifade özgürlüğü hakkını kullanan bir bireyin olduğunu, işlenen bir suçun ve suçlunun olmadığını söylüyor.

Mahkeme daha önce de Demirtaş, Taş, Zarakoğlu vb kararlarında teröröle mücadele kanunu hükümlerinin keyfi yorumlandığı ve  öngörülemez şekilde uygulandığını defalarca karara bağlamıştı. Aynı tespitlerin, TCK m. 220, m. 301, m. 314 hükümleri açısından da yapıldığı dikkate alındığında sorunun merkezinde artık tamamen siyasileşmiş ve ehliyetsiz hale gelmiş yargı camiası olduğu gözükmektedir. Başka bir anlatımla sorunun kendisi, yasalar değil; bu yasaları siyasi iktidarın talimatları doğrultusunda tam bir keyfilik içerisinde yorumlayarak öngörülemez hale getiren Türk yargısıdır. Yani, Sözleşmenin öngördüğü “qualité (niteliğe)”den tamamen yoksun olan yasalar değil, bizzat yargının kendisidir.

‘DARBE GİRİŞİMİ’ DIŞINDAKİ TÜM DAVALARDA HAK İHLALİ VERİLECEK

Cemaat soruşturmalarının tamamına yakını darbe girişiminden sonra başlatıldığından ve suçlamaların da tamamına yakını bu girişimden önceki eylem ve ifadelere dayandığından, ayrıca suç delili olarak gösterilen eylem ve ifadeler (Bank Asya’ya para yatırmak, dernek üyesi olmak, gazete abonesi olmak, Bylock kullanmak) de bir hakkın kullanımı kapsamında olduğundan mevcut davaların hemen hepsinin (doğrudan darbe girişimiyle –planlama, icra etme- ilgili olanlar dışındaki tüm dosyaların) bu karardan etkileneceği ve hak ihlali ile sonuçlanacağı açıktır.

Mahkeme ayrıca mevcut davada AİHS’nin 15. Maddesinin, yani olağanüstü dönemlerde Sözleşme hükümlerinin askıya alınması (Türkiye Sözleşmenin bazı maddelerini OHAL’i gerekçe göstererek askıya almıştı) hükmünün de davaya etkili olmadığına karar vermiştir.

Cemaat soruşturmalarında da aynı kriterin uygulanması halinde devam eden cemaat soruşturmalarının hemen hepsi için benzer sonucun çıkması kaçınılmazdır. Zira cemaat soruşturmalarında darbeye teşebbüs dışında suçlamaların tamamına yakını darbe girişiminden önce cemaat ve kurumları ile olan ilişkilere ve burada yürütülen yasal faaliyetlere (bankaya para yatırmak, okula gitmek, dernek üyesi olmak vs) dayandırılmaktadır. Bu suçlamalar ise hem o tarihte Gülen cemaati terör örgütü olarak ilan edilmediğinden hem de bahse konu faaliyetler yasal olduğundan bir suçun unsuru olarak kabul edilemezler.

ÖNCE SİYASİ İRADE SUÇLU İLAN ETTİ SONRA YARGI GEREĞİNİ YERİNE GETİRDİ

Esasen bir terör örgütü yargılamasında önce meydana gelen vahim bir olaydan şüpheye, şüpheden delile, delilden suçluya ve örgüte ulaşılır. Ancak Türkiye’de Gülen cemaatine yönelik davalarında süreç tersinden işlemiştir. Belli bir süreç içinde hükumet karşısında muhalif hale gelen cemaat, önce suç örgütü ilan edilmiş, 2014 HSYK seçimleri ile yargı istenen şekilde yapılandırılmış/organize edilmiş, ‘Allah’ın lütfu’ darbe girişiminden sonra cemaatle irtibatlı/iltisaklı oldukları gerekçesi ile on binlerce insan haklarında hiçbir delil olmaksızın toplu olarak işten çıkarılmış ve terörist ilan edilerek yine haklarında hiçbir delil olmaksızın toplu -gruplar halinde- gözaltına alınarak tutuklanmışlardır.

Yani önce suçlu siyasi irade tarafından ilan edilmiş, sonrasında yargı bu iradenin gereğini yapmak için tamamen siyasal bir motivasyonla cemaati –darbe öncesinde- 17/25 yolsuzluk soruşturmalarını ya da MIT tırları davasını gerekçe göstererek terör örgütü ilan etmiştir.

Müteakip süreçte ise fişlemelere dayalı tutuklamalar yapılmış, tutuklananlar hakkında dosyada iddia edilen suça ilişkin hiçbir delil bulunmadığı için de bir hakkın kullanımı kapsamındaki ifade ve eylemler suç delili sayılmıştır. Dolayısı ile yargılamaların kendisi zaten adil yargılama ilkelerine uygun olarak gerçekleştirilmemiştir.

BUNCA BASKIYA RAĞMEN ŞİDDETE BULAŞMAYAN TERÖR ÖRGÜTÜ OLUR MU? 

Hükumet/İktidar, üyeleri öğretmen, doktor, hakim, asker ve polis olan, silahı devletin verdiği beylik tabanca olan ve daha önce hiç suç işlememiş, haklarında hiçbir soruşturma/şüphe olmayan on binlerce belki de yüz binlerce insandan oluşan bir terör örgütünün varlığına inanmamızı istiyor. Üstelik o kadar baskı ve haksızlığa rağmen, “terörist ilan edilenler” en ufak bir şiddet eylemi gerçekleştirmiyorlar ve şiddeti hiçbir dönemde bir çözüm yolu olarak görmüyorlar. Akıllara ziyan bir senaryo, ama maalesef filmi çok izlendi ve halen seyircisi azalsa da izleniyor, yani hasılatı iyi. Senaryoyu yazan ve oynayanlara çok şey kazandırdı. İzleyiciler de filmden şimdilik memnun görünüyorlar.

Bunların bu kadar rahat yapılabilmesinin iki temel nedeni var: biri bağımsız bir basının olmaması, diğeri de Türk yargısının bağımsızlığını ve tarafsızlığını tamamen kaybetmiş olmasıdır. Yargıya güven sıralamasında Türkiye, dünyada en son sıralarda yer almaktadır.

Nitekim kararın verildiği aynı gün onlarca eski askeri öğrenci darbe girişimi tarihinde henüz reşit olmadıkları halde bu girişimden 5,5 yıl sonra örgüt üyeliği suçlaması ile tutuklanmaktadır. Hiçbir hukuki temeli bulunmayan bu tutuklamaların ne kadar siyasi olduğunu bu çocukların tutuklanmaları bir kez daha teyit etmektedir. Belli ki, bu durum siyasi iktidarın umurunda değildir. Şimdiye kadar Cemaat hakkında yürütmüş olduğu şeytanlaştırma kampanyalarının da etkisiyle toplumun büyük kesimlerinin de henüz gündemine girmiş gözükmemektedir.

AİHM KARARLARI ADALETTEN YANA OLANLARIN DAVALARA BAKIŞINI DEĞİŞTİRECEK

Bu hukuksuzlukların uluslararası merciler tarafından tespit edilmesi içeride adalet hassasiyeti olan kesimlerin davalara bakışını değiştirecektir. Ancak koşulsuz iktidarı destekleyenler tamamen gerçeklikten kopmuş olduklarından onların hakikatle tanışmaları, ancak büyük siyasi kırılmalardan sonra olabilecek gibi görünüyor.

Türkiye’nin kararlarının gereğini yerine getirmekle yükümlü olduğu AİHM, altmış yılı aşkın bir süredir ortaya koymuş olduğu içtihatlarını hatırlatmaya devam edecek ve hiçbir suça karışmamış insanların yaşadıkları derin ve şiddetli hak ihlalleri için giderek daha açık ve sert bir üslupla kararlar verecektir.

En son olarak Yasin Özdemir kararını benzer mağduriyetleri yaşayanların devam eden davalarında açıkça ileri sürerek mahkemelerden buna uygun karar vermelerini talep etmelerini tavsiye edebiliriz. Zira türk hukukunda tüm usul kanunlarına göre AİHM kararları bağlayıcıdır. Bunu yaparken elbette kendi dosyaları özelinde ileri sürülebilecek hak ihlallerini (adil yargılanma hakkı AİHS m.6, suç ve cezaların kanuniliği ilkesi m. 7 vs.) bu davalarda ileri sürmeleri ve sonuna kadar da iç hukukta her aşamada ileri sürmeye devam etmeleri önemlidir.

Evet çokça tekrar edildiği gibi, hukuki süreçler tüm dünyada ağır ilerleyen, ancak kesin çözümler sunan süreçlerdir. Bireylere düşen bu süreçleri usulüne uygun şekilde takip etmektir. Er ya da geç mevcut davalarla mağdur edilen on binlerce siyasi tutuklu, hükümlü beraat edecek ve haklarını alacaklardır. Sistematik ve yaygın insan hakları ihlallerinin failleri de bir gün yine adalete karşı hesap vereceklerdir.