AYM eski raportörü Dr. Er: AİHM, AKP yargısının Bylock tezlerini çöpe attı

Anayasa Mahkemesi 24 Haziran’da 7086 sayılı KHK onay Kanunu’nda yer alan ‘Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu’nca (MGK) devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği ve mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan ve ekli (1) sayılı listede yer alan kişiler kamu görevinden başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır’ hükmünde geçen “üyeliği” ve “mensubiyeti” ibarelerini oy birliği ile Anayasa’ya aykırı buldu.

7086 sayılı düzenleme ile 4 bin 464 kişikamu görevinden ihraç edildi. OHAL dönemi ve sonrasında ihraç edilen kamu görevlisi sayısı ise 130 bin civarında. Doğal olarak AYM’nin vermiş olduğu iptal kararı ulusal basında geniş şekilde yer buldu. Karar sonrasında KHK mağdurları hukuksuz şekilde ellerinden alınan haklarının AYM kararları ile kendilerine iade edileceği beklentisine girerek ümitlendiler. Hakikaten AYM kendi misyonunu ifa etmeye mi başladı, gerçekten ümitlenmeli miyiz?

Henüz kararın gerekçesi yayımlanmadığından detaylara vakıf değiliz. Ancak Mahkemenin, bahsedilen ibareleri masumiyet karinesini ihlal ettiği gerekçesiyle iptal ettiği, zira bir kişinin yasa dışı bir oluşuma üye sayılıp sayılmayacağına olağan dönemlerde MGK’nın değil, yargının karar vermesi gerektiği tespitinde bulunduğu anlaşılıyor.

YÜCE (!) MAHKEME’NİN KHK KARARI İÇİN 5 YIL BEKLEMESİ Mİ GEREKİYORDU? 

Günaydın! Ya da bade harab-ül Basra. Bunu söyleyebilmek için beş yıl beklemesi mi gerekiyordu Yüce (!) Mahkeme’nin?

Benzer bir tespiti AYM’den önce AİHM çoktan yapmıştı. Atilla Taş kararında AİHM, Gülen cemaatinin terör örgütü olduğuna dair ilk Yargıtay kararının 26.9.2017 tarihinde kesinleşmiş olduğunu, bu tarihten önce Bugün Gazetesine kayyım atanması nedeni ile yapılan protesto gösterisine katılmanın terör suçu kapsamında görülemeyeceğine hükmetmişti. Yine benzer bir düşünce Venedik Komisyonu ve (BM) Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu tarafından da benimsenmiş ve başarısız darbe girişimine kadar Cemaatin suçlandığı bir şiddet veya terör eyleminin olmadığı vurgulanmıştı.

KHK ile meslekten ihraç edilen ve haklarında soruşturma açılan/tutuklanan kamu çalışanlarına yöneltilen suçlamalara dayanak gösterilen “delil”lerin (hukuken bunlar zaten delil niteliği taşımıyor) tamamı darbe girişiminden önceki faaliyetlere ilişkindir.

Madem Mahkeme’nin de görüşü bu yönde, yani kimin terör örgütü ile bağlantılı olduğuna mahkemeler karar vermeli, şunu sormak en doğal hakkımız, neden önüne gelen binlerce KHK’lı başvurusunda AYM bunu ifade etmedi ve bir hak ihlali bulmadı?

Sorunun cevabı gayet basit: Çünkü verdiği kararlarda Anayasa’dan çok, iktidarın ve zihniyetinin telkinlerini rehber edinen AYM’nin bu düzenlemeyi bu şekilde iptal etmesinin pratikte bir faydası olmayacak.

AYM İPTAL KARARI VERDİ DİYE KHK’LILAR GÖREVİNE İADE EDİLMEZ

Öncelikle AYM’nin norm denetimi ile ilgili kararları geçmişe etki etmez. Dolayısı ile iptal edilen hükme dayanarak ihraç edilenler otomatik olarak görevlerine iade edilmezler. Ancak AYM, bununla da yetinmeyip mağdurların bu iptal hükmünden faydalanmaması için ‘olağan hallerde MGK’nın böyle bir yetkisi yoktur diyerek’ işi sağlama da almış gözüküyor. Yani AYM’ye göre olağanüstü hallerde iktidar istediği kamu görevlisini hiçbir gerekçe olmadan ve bir soruşturma prosedürü de izlenmeden meslekten ihraç edebilir.

Peki hakikatte durum böyle midir? Tabi ki hayır. Anayasa’da KHK ile meslekten ihraca dayanak olacak bir hüküm olmadığı gibi, tersine buna engel olacak başta Anayasa’nın 38, 129, 139. maddeleri gibi pek çok hüküm bulunmaktadır.

AYM başarısız futbolcuların tribüne oynaması gibi hiçbir hüküm doğurmayacak iptal kararları ile halen mahkeme olduğunu ve Türkiye’de halen yargının işlediğini iç ve dış kamuoyuna göstermek istiyor. Daha önce ifade ettiğim gibi, ‘ağam bizimle eğlenmeye devam ediyor’. Aslında AYM, diğer mahkemeler ile birlikte çoktan majestelerinin mahkemesi haline geldi.

ANAYASA’DA VE CEZA HUKUKUNDA İLTİSAK KAVRAMI YOK, KHK İLE İCAD EDİLDİ

Ayrıca kararda ‘irtibat ve iltisak’ kavramlarının iptal edilmediği ve Anayasaya uygun bulunduğu anlaşılıyor. Oysa ‘iltisak’, ne Anayasada ve ne de ceza hukukunda bulunan; KHK ile icat edildiği güne kadar hukuk literatüründe yer almayan anlamı belirsiz bir ifadedir. Bu ifadenin içeriği, öncesinde ve halihazırda yargı içtihatları ile de doldurulmamıştır. Düzenlemenin bu kadar geniş ve belirsiz hazırlanması ile iktidarın istemediği kamu görevlisini meslekten ihraç etmesine olanak sağlandığı görünüyor. Hukuken belirsiz, ne anlama geldiği ve kapsamı ortaya konmamış ve öngörülemeyen bu kavram kullanılarak on binlerce insan mağdur edilirken AYM önüne gelen başvurularda bunu görmezden geldi ve gelmeye de devam ediyor. Şunu da hemen belirtelim ki AKP’nin AİHM hukukçuları ile birlikte icat ettiği ucube Komisyon kararları ve idari yargı kararlarına bakıldığında görülecektir ki KHK ile kamu görevlilerinin ihracı üyelik isnadına değil de ‘irtibat ve iltisak’ iddialarına dayandırılmaktadır.

‘AYM BENİ ŞAŞIRTMAZ’ DEMİŞTİM MAALESEF YANILMADIM’

Ben bu satırları yazarken son dakika haberi olarak AYM’nin infaz yasasının iptali talebini oy birliği ile reddettiği bilgisi ekranımda göründü ve aklıma bu dava hakkında 21 Nisanda Kronos’ta yayınlanan makale geldi. Makalede infaz indirim yasasının neden Anayasaya aykırı olduğunu detaylıca açıkladıktan sonra AYM’nin bunu iptal etmeyeceği yönündeki tahminimi belirterek, bu konuda yanılmayı çok istediğimi, ancak AYM’nin bu güne kadar beni şaşırtmadığını ifade etmiştim. Maalesef yanılmadım.

Yanılmadım, çünkü yargılama yapan zihniyeti tanıyorum. Bunu bir hatıramı anlatarak somutlaştırmak istiyorum. 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanunu’nun 54. maddesinin (g) fıkrasının iptali istemi ile yapılan bir somut norm denetimi başvurusu (mahkemeler aracılığı ile gelen bir dosya) hakkında yazdığım raporla ilgili 2010 Anayasa değişikliği sonrasında yeni seçilen iki sayın üye ile aramda geçen enteresan diyalogdan bahsedeceğim.

28 ŞUBAT MAĞDURLARI DA YARARLANIR DİYE İZAH ETSENE BE KARDEŞİM

2547 sayılı Kanunun iptali istenen düzenlemesine göre disiplin cezası alıp ihraç edilen bir öğrenci bir daha üniversite okuyamazdı. Tekrar sınava girip bir üniversite kazansa dahi bu düzenleme ile ihraç edilen öğrencinin kayıt yapmasına izin verilmiyordu. Bu düzenleme açıkça eğitim ve öğretim hakkına aykırı olduğundan raporumu bu şekilde yazarak dağıtıma verdim. Ardından bahsettiğim iki üye ile muhatap oldum. İlki beni telefonla arayarak neden böyle bir görüş belirttiğimi, huzuru bozan kişilere tekrar üniversite okuma şansı verilmesini kabul etmediğini ifade etti. Ben de kendisine eğitim öğretim hakkından ve düzenleme ile yapılan müdahalenin orantılı olmadığından, daha hafif önlemler ile istenen amaca ulaşılabileceğinden vs. bahsettim. Ancak, sayın üye belirttiğim ilkelerin ne anlama geldiğini ve kapsamını bir türlü anlamıyordu. Daha sonra aklıma başka türlü bir izah yöntemi geldi. Kendisine bu düzenlemeden ‘28 Şubat sürecinde ihraç edilen başörtülüler de etkileniyor’ dedim. Sayın üyenin bütün tavrı 180 derece değişti ve ‘böyle izah etsenize kardeşim’ dedi.

‘SOL ÖRGÜT ÜYELERİNİN ÜNİVERSİTEYE DÖNMESİNE İZİN Mİ VERELİM?’ 

Diğer üye ise kendisini ziyaret ettiğimde yazdığım raporu çok yanlış bulduğunu, sol eylemlere katılan öğrencilerin, bir nevi teröristlerin tekrar üniversiteye alınmasını doğru bulmadığını ifade ederek ‘sol örgütlere katılsınlar, sonra da onlara üniversite de okuma izni mi verelim’ dedi. Ben kendisine, başvuru dosyasına konu olaydaki öğrencinin şahsi bir mesele nedeni ile kavga ettiğini ve üniversiteden ihraç edildiğini, yöneltilen eylemin terör örgütü suçlaması olmadığını söylediğimde ise bana ‘kız davası nedeni ile kavga etsinler, sonra da bunları üniversiteye mi alacağız’ dedi.

Bu zihniyete göre, ancak kendinden olanların hakları çiğnendiğinde korumaya değerdir. Ve yine bu zihniyete göre, iktidara/devlete muhalif olanların, farklı olanların haklarının kısıtlanması devletin en olağan hakkıdır. Bu zihniyet kendine bireyi değil, devleti korumayı misyon edinmiştir. İşin iç acıtan tarafı, mesleği temel hak ve özgürlükleri korumak olan hakimlerin bu bakış açısına sahip olmalarıdır.

Bahsettiğim dosyanın görüşüldüğü heyet toplantısına ise dönemin tecrübeli AYM Başkanı Haşim Kılıç, “bu çok net bir dosya, raportör arkadaş da izah etmiş, tartışmaya ihtiyaç var mı?” diye bir soru yöneltti. Bana görüşlerini açıkça dile getiren, iki üye dahil kimse bir şey söylemedi ve düzenleme oy birliği ile iptal edildi. Bu hükmün iptal edilmesi ile daha önce aldıkları disiplin cezası gerekçe gösterilerek üniversiteye kaydedilmeyen yüzlerce kişinin önü açılmış oldu. Gerçekten de mesele Anayasa yargısı için çok net bir konu idi.

‘HAŞİM KILIÇ’IN YANINDA KONUŞMAYA ÇEKİNEN ACEMİ ÜYELER’

O zamanlar AKP iktidarı tarafından seçilen acemi üyeler, Fulya hanım, Alparslan bey ve Haşim bey gibi tecrübeli başkan ve üyelerin yanında konuşmaya çekinirlerdi. Şimdi ise ‘Abdurrahman Çelebi’ muamelesi görüyorlar. Mahkeme onlardan oluşuyor ve bahsettiğim zihniyet oraya hakim durumda. Bu sebeple AYM’den beklentiye girenleri, temel hak ve özgürlükler konusunda ulusal ve uluslararası düzenlemeler doğrultusunda kararlar vereceğine dair yorum yapanları çok naif buluyorum.

Örneğin son dönemlerin meşhur konusu Bylock ile ilgili AYM’nin bireysel başvuru kararlarına baktığımızda bu zihniyetin yansımasını çok net olarak görmek mümkün.

Normalde insan hakları yargılaması yapan bir mahkemenin MİT tarafından mahkemeye sunulan istihbari nitelikli Bylock verilerinin hukuki delil değerine sahip olup olmadığını, önceden alınmış bir mahkeme kararının bulunup bulunmadığını, verilerin güvenilirlik derecesini incelemesi ve ardından da içerik incelemesi yaparak gerçekten başvurucunun bir terör veya şiddet eyleminin olup olmadığını, bunu Bylock programını kullanarak gerçekleştirip gerçekleştirmediğini belirlemesi ve buna göre karar vermesi gerekir. Dahası terör örgütü üyeliği suçu için kastın varlığı, bilerek isteyerek ve suç işlemek amacı ile örgüte girme vs. unsurlarının araştırılması gerekir.

AİHM AYM VE TÜRKİYE YARGISININ BYLOCK TEZİNİ ÇÖPE ATTI

Ancak AYM, diğer mahkemeler gibi iktidarın dayattığı mantığı aynen kabul ederek, Bylock kullanıcısı olduğu MİT tarafından ele geçirilen ve güvenilir olmayan istihbari bilgi ile iddia edilen her başvurucunun başvurusunu reddetmektedir. Bu mantığa göre cemaat tartışmasız bir terör örgütü olarak kabul edilmekte ve cemaatle ilişkisi (iltisak dahil) kurulabilen herkes de bu örgütün üyesi olarak görülmektedir. Bylock ise bu mantığa göre bir uyuşturucu kartelinde ele geçirilen eroin, silah kaçakçısından ele geçirilen roketatar, terör örgütünden ele geçirilen patlayıcı maddeden daha tehlikeli ve bunlardan daha sağlam bir delil olarak görülmektedir.

Bylock ile ilgili tüm itirazları AYM reddetmekte ve bu konuda da iktidarın görüşünü tamamen benimsediğini ortaya koymaktadır.

Oysa bu hafta yayınlanan AİHM’nin Akgül/Türkiye kararı ile Türk hükümeti, istihbaratı, yargısı ve AYM’nin Bylock tezleri çöktü.

Bahsedilen karara konu hadisede bir polis memuru sadece Bylock kullanıcısı olduğu için tutuklanarak yargılanıyor. Başvuru Sözleşmenin 5.maddesi, yani özgürlük ve güvenlik hakkı yönünden inceleniyor, çünkü başvuruya konu dava henüz kesinleşmemiş.

AİHM İYİ HAZIRLANMAMIŞ BİR BAŞVURUDA BİLE HAK İHLALİ KARARI VERDİ

AİHM başvurucuyu haklı buluyor ve 5. maddenin 1, 3 ve 4. fıkralarının ihlal edildiği sonucuna vararak başvurucuya 12 bin EURO tazminat ödenmesine karar veriyor. Yani başvurucunun sadece Bylock kullanıcısı olmasının tutuklanması için objektif üçüncü kişiyi ikna edecek makul şüphe oluşturmadığına, makul şüphenin mahkeme kararlarında yeterince gerekçelendirilmediği ve ayrıca dosyadaki gizlilik kararı nedeni ile başvurucunun etkin itiraz için yeteri veriye sahip olmadığına hükmetmiştir. Bu hususların tamamı daha önce Bylock ile ilgili tartışmalarda dile getirilmişti.

MECLİS’TEN BİLE KAÇIRILAN DARBE KOMİSYONU RAPORU AİHM’E VERİLMİŞ

Karardan başvurunun çok iyi hazırlanmadığı anlaşılıyor. Örneğin delilin kanuna uygun elde edilmediği tartışması yok, ayrıca hükümet 4 farklı rapor sunarak Bylock’un münhasıran cemaat mensupları tarafından kullanıldığını ispat etmeye çalışırken, başvurucu buna karşı bir delil veya rapor ileri sürmemiş. AİHM de uzun uzun hükümetin sunduğu raporlara yer vermiş. Bu sırada mahkemelerin dahi ulaşamadığı MİT raporunun ve Meclis’ten kaçırılan darbe araştırma komisyonu raporunun da hükümet tarafından AİHM’ne sunulduğu anlaşılıyor.

AİHM, yaptığı incelemede somut başvuruda tek delilin Bylock olduğunu, bu durumda hakimin dikkatli değerlendirme yapmasına imkan verecek  yeterli bilgiye sahip olması gerektiğini, hükümetin iddiasına rağmen hakimlerin Bylock konusunda yeterli bilgiye sahip olmadıklarını tespit ediyor. Yani daha önce izah edildiği gibi MİT’in elindeki verilerin tamamı mahkemelere sunulmamakta, sadece kişilerin Bylock kullanıcısı olduğuna (kırmızı, turuncu listeler) dair bir tutanak mahkemeye sunulmaktadır. AİHM devamında bu tutanakta yetkililerin hangi temelde ve hangi tarihte bu sonuca ulaştıkları bilgisinin belgede olmadığını, mahkeme kararlarının hazırlayanı belli olmayan bu belgeye dayandırıldığını tespit ediyor.

KRİPTOLU HABERLEŞME KULLANMAK SUÇLAMAK İÇİN YETERLİ OLAMAZ

AİHM ayrıca sadece kriptolu bir haberleşme programı kullanmanın kişileri kriminal faaliyetlerde bulunmakla suçlamak için yeterli olmadığı gibi, hükümetin bu programın sadece cemaat üyeleri tarafından kullanıldığı iddiasının da ispat edilemediği sonucuna varıyor.

Başta belirtildiği gibi iyi hazırlanmamış bir başvuruda bile ciddi hak ihlalleri tespit edilmiş, önümüzdeki günlerde kesinleşen davalarda Bylock konusu adil yargılanma hakkının alt başlıkları yönünden de incelendiğinde hükümetin bu konudaki diğer tezleri de çökecek ve Bylock hukuk tarihinin çöplüğüne gönderilecektir.

HAK İHLALLERİNİ SOMUT OLAYLAR BAZINDA GEREKÇELENDİRMEK GEREKİYOR

Tüm bu açık gerçekliklere ve AİHM ve BM Komite kararlarına rağmen Türk yargısı ve AYM ucube kararlarını vermeye devam ediyor. Başta dediğim gibi AYM, çoktan majestelerinin mahkemesi haline geldi. KHK mağdurları da bunun farkında ve AYM’yi sadece ileride hak kayıpları yaşamamak ve başta AİHM olmak üzere başvurularını uluslararası kuruluşlara taşıyabilmek için tüketilmesi zorunlu ve zaman kaybına yol açan etkisiz bir yol olarak görmektedirler.

Bizim tavsiyemiz de KHK mağdurlarının AYM’ye bireysel başvurularını muhakkak yapmaları yönünde, zira maalesef AİHM halen AYM’yi etkin bir iç hukuk yolu olarak kabul ediyor. Ancak artık Bylock gibi konularda AYM’den sonuç alınamayacağı pratikte de çok sayıda başvuruda belirgin hale geldiğinden, AYM’ye yapılacak bireysel başvurudan hemen sonra bu konuda AYM’nin etkin bir iç hukuk yolu olmadığı belirtilerek AİHM’ne de başvuru yapılabilir. Böylece bir hak kaybı yaşanması de engellenmiş olacaktır. Ancak bu şekilde yapılan başvurularda başvuru yollarının tüketilmesi meselesinin ikna edici şekilde iyi izah edilmesi ve hak ihlallerinin somut olaylar bazında iyi gerekçelendirilmesi gerekiyor.